공인중개사 시험 - 이론정리 -의사표시

통정허위표시

 

제108조 통정한 허위의 의사표시 

상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다. 전항의 의사표시의 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다. 
통정허위표시란 상대방과 통정함으로써 하는 진의 아닌 허위의 의사표시를 말한다. 그 요건으로는 의사표시가 있어야 한다. 의사와 표시가 불일치해야 한다. 상대방과 통정하여야 한다. 표의자가 불일치를 알고 하여야 한다. 허위의 표시를 한 이유나 동기는 묻지 않는다. 남을 속이기 위한 목적이 요구되지도 않는다. 

당사자 사이의 효과

당사자 사이에서 언제나 무효이다. (제108조 제1항). 또한 허위표시 자체가 불법은 아니므로 불법 원인 급여(제746조)에 관한 규정은 적용되지 않는다. 따라서 이미 급부한 것은 반환을 청구할 수 있다. 허위표시는 무효이지만 요건을 갖추면 사해행위로서 채권자 취소권의 대상이 될 수 있다. 또한 허위표시의 무효가 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다. 제삼자의 선악에 대하여는 악의를 주장하는 자가 이를 입증하여야 한다. 또한 제삼자는 선의로 족하며 무과실은 요구되지 않는다. 즉, 과실이 있더라도 선의라면 보호 대상이 된다. 통정허위표시에서 무효로 대항할 수 없는 제삼자란 당사자와 그 포괄승계인 이외의 자 중에서 허위표시 행위를 기초로 하여 별개의 법률원임에 의하여 새로운 법률상의 이해관계를 맺은 자를 말한다. 

통정허위표시에서 보호되는 제삼자

제삼자에 해당하는 경우 - 가장매매의 매수인으로부터 목적물을 매수한다. 가장매매의 매수인으로부터 저당권을 취득하거나 가등기를 한 자. 가장매매에 기한 대금채권의 양수인. 가장 소비대차에 기한 채권의 양수인. 가장 저당권의 설정행위에 기한 저당권의 실행으로 경락을 받은 자. 가장 소비대차의 대주가 파산선고를 받은 경우, 그 파산관재인 이 경우 선악의 기준은 파산관재인 개인이 아니라 총파산채권자를 기준으로 하여 파산채권자 모두가 악의로 되지 않는 한 파산관재인은 선의의 제삼자라고 할 수밖에 없다. 

제삼자에 해당하지 않는 경우 

가장매매에서 매도인의 채권자
가장 채권양도에서 추심을 목적으로 채권을 양수한 자. 채권의 가장 양도에서 채무자. 주식의 가장 양도에서 그 회사. 제삼자를 위한 계약에서 수익자. 가장 저당권 포기에서 기존의 후순위권리자. 가장매매의 매수인으로부터 그 지위를 상속받은 자


계약과 단독행위 - 계약이나 상대방 있는 단독행위에 적용된다. 다만 상대방 없는 단독행위의 경우에는 통정할 상대방이 존재하지 않으므로 제108조는 적용될 수 없다. 
신분행위- 신분행위는 당사자의 진의가 절대적으로 존중되므로 제108조가 적용되지 않는다. 

*구별개념* 

은닉행위 - 은닉행위란 감추어진 특정의 행위를 위하여 진의가 없는 의사표시를 하는 경우, 그 이면의 진실한 행위를 말한다. 세금을 줄일 목적으로 증여를 매매로 위장하였다면 매매는 허위표시로 무효이지만 증여는 실제로 존재하는 의사이므로 유효하다. 

+판례+

통정허위표시
종중이 탈법 목적 없이 그 보유 부동산을 타인에게 명의신탁하면서 명의 수탁자가 이를 임의로 처분할 경우에 대비하여 종중 명의로 소유권이전등기 청구권 보전을 위한 가등기를 경로한 경우, 그와 같은 가등기를 하기로 하는 합의를 통정허위표시로써 무효라 볼 수 없다. 

동일인에 대한 대출액 한도를 제한한 법령이나 금융기관 내부규정의 적용을 회피하기 위하여 실질적인 주채무자가 실제 대출받고자 하는 채무액에 대하여 제삼자를 형식상의 주채무자로 내세우고, 금융기관도 이를 양해하여 제삼자에 대하여는 채무자의 책임을 지우지 않을 의도로 제삼자 명의로 대출 관계 서류를 작성하여 받은 경우, 제삼자는 형식상의 명의만을 빌려준 자에 불과하고 그 대출 계약의 실질적인 당사자는 금융기관과 실질적 주채무자이므로, 제삼자 명의로 되어 있는 대출 약정은 그 금융기관의 양해하에 그에 따른 채무부담의 의사 없이 형식적으로 이루어진 것에 불과하여 통정허위표시에 해당하는 무효의 법률행위이다. 



*비교판례*

법률상 또는 사실상의 장애로 자기 자기 명의로 대출받을 수 없는 자를 위하여 대출금 채무자로서의 명의를 빌려준 자에게 그와 같은 채무부담의 의사가 없는 것이라고는 할 수 없으므로 그 의사표시를 비진의표시에 해당한다고 볼 수 없다. 

착오

제109조 착오로 인한 의사표시
의사표시는 법률행위의 내용의 중요 부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있다. 그러나 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다. 전항의 의사표시 취소는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다. 
일반적으로 착오란 표시행위와 내심의 효과의사가 일치하지 않는 경우로서, 그 불일치를 표의자 스스로 알지 못하는 것을 말한다. 착오는 표시와 진의의 불일치를 표의자가 알지 못한다는 점에서 비진의표시나 통정허위표시와 구별된다. 강행규정이 아니므로 당사자가 착오를 이유로 의사표시를 취소하지 않기로 합의한 경우에는 착오로 인한 의사표시를 취소할 수 없다. 


동기의 착오
원칙적으로 동기의 착오를 이유로 취소할 수 없다. 동기의 착오를 이유로 의사표시를 취소하기 위해서는 그 동기가 상대방에게 표시되어 동기가 법률행위의 내용으로 되어야 한다. 다만, 당사자들 사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이루어질 필요는 없다. 동기의 착오가 상대방에 의하여 유발된 때에는 표시 여부를 불문하고 취소할 수 있다. 


개념 - 법률에 관한 착오라도 그것이 법률행위의 내용의 중요 부분에 관한 것일 때에는 취소할 수 있다. 
취소를 위한 착오의 요건- 착오를 이유로 취소하려면 법률행위의 내용에 착오해야 하고 중요한 부분의 착오이어야 하며, 표의자에게 중과실이 없어야 한다. 중요 부분의 착오가 되기 위해서는 주관적 요건과 객관적 요건을 모두 충족하여야 한다. 착오는 현재의 착오에 한정하지 않으며 착오가 미필적인 장래의 불확실한 사실에 관한 것이라도 제109조 소정의 착오에서 제외되지 않는다. 표의자가 중요 부분임을 입증하여야 한다. 

 

착오 취소의 인정 여부

착오 취소가 인정되는 경우- 토지의 현황에 관한 착오- 농지인 줄 알고 1389평을 매입하였으나 600평이 하천인 경우, 경계의 착오, 채무자의 동일성에 관한 물상보증인의 착오

착오 취소가 부정되는 경우 - 토지의 시가나 면적에 관한 착오. 경제적 불이익이 없는 경우- 가압류의 존재에 관하여 착오가 있었다고 하더라도 가압류가 부당하게 집행된 것이라면 그로 인하여 어떤 경제적 불이익을 입은 것은 아니라고 할 것이므로. 기술신용보증기금이 위 가압류가 없는 것으로 표시된 금융기관의 기업실태조사서의 기체를 믿고 위 신용보증을 하였다고 하여 그와 같은 착오가 위 신용보증행위의 중요 부분에 관한 것이라고 볼 수 없다. 법령상 제한으로 목적대로 토지를 이용하지 못하는 경우- 매수 토지가 시설녹지에 편입되어 우사를 짓고 비육우를 키울 수 없게 된 사건- 동기의 착오일 뿐이다.